中的虚假宣传认定标准常被削弱或忽视。针对直播电商虚假宣传已有规定，但对与身份关联的商业标识如包装、装潢、店铺名等的混淆行为缺乏强制披露要求，存在知识产权侵权风险和法律规制挑战。
在《广告法》中，直播电商的法律属性存在争议，主播的身份确认和法律责任也缺乏明确规定。同时，《反不正当竞争法》和《广告法》之间有竞合和适用的问题。为完善对直播电商虚假宣传的法律规制，应突出引人误解标准，建立强制性的实质性关联披露制度，并加强知识产权保护的主体责任。
同时，需要对直播电商的法律属性进行进一步细化，明确“广告荐证人”的身份和法律责任。在真实的操作中，还需要灵活运用《反不正当竞争法》和《广告法》的相关规定。
·——《反不正当竞争法》视阈下直播电商虚假宣传的法律规制问题——·
在法律中，我们将虚假解释为与真实情况不符或者部分偏离，与线;完全相反。在我国法律中，对于虚假宣传的定义是相对宽泛的，目前我们统一将其特征概括为虚假或引人误解，这一改变强调了以往只注重引人误解的虚假宣传的表述方式。
尽管立法上将虚假宣传定义为“虚假”或“引人误解”，但一些学者仍对此提出质疑，认为“虚假”和“引人误解”应该结合在一起，特别要关注的是“引人误解”的本质属性。
有学者指出，虚假宣传的关键不在于竞争者对产品、服务或商业活动的虚假描述，而在于这种虚假描述误导了市场上的消费者，同时也损害了其他竞争者的利益。另一位学者觉得，法律只禁止那些具有引人误解的宣传，真实但具有引人误解的宣传应该被禁止，而虚假但不引人误解的宣传则应由市场自行辨别和解决。
立法部门和学界一致认为，在虚假宣传问题上，应采用“二选一”结构，重视“引人误解”的重要性。学界支持将“引人误解”作为核心标准，而不是同时考虑“虚假”和“引人误解”。在实际应用中，有时过于关注“引人误解”，而忽视了“虚假”的准则。
直播电商领域通常通过曝光产品质量和侵权问题来规范虚假宣传行为，但这样的形式存在滞后性，很难在问题曝光之前形成“事前约束”。许多直播电商存在逃避责任的心态。
执法机构更倾向于根据客观标准来判断，如产品是不是符合国家品质衡量准则和认证要求，而忽视了虚假宣传中“引人误解”的核心要素。部分法院甚至认为，如果经营者取得了合法生产许可证和质量管理认证，并通过有关部门的检验合格，就认定其不进行虚假宣传。
虚假宣传中的一种形式是似有实无，即对商品或服务本身作出具有误导性的不实陈述。在一起涉及杭州夜雪电子商务有限公司和刘定策网络购物合同纠纷的案件中，一审法院指出，假包括以假充真和以次充好。
对于商品的虚假宣传，重点是事实的真实性。一旦产品的质量上的问题曝光，主播也难以逃脱虚假宣传的法律责任。举例来说，如果某主播因为推荐的燕窝不符合品质衡量准则而受到行政处罚。虽然直播提供了消费者实时检验的可视化方式，一些虚假宣传行为容易被识别，比如某主播在推荐不粘锅时却出现了“粘锅”的状况，但大多数情况下质量上的问题无法及时发现。
对于身份与立场的虚假宣传行为，可以称之为似无实有，它是一种具有隐蔽但极具误导性的宣传方式。许多主播通过测评、实验或个人体验来进行推荐，给消费者留下独立、客观和中立的印象。消费者误以为主播的推荐只代表个人意见，然而实际上主播与商家存在着实质性的关联。
实质性关联是美国联邦贸易委员会针对网红营销提出的一个概念。它指的是网红与品牌之间有一种能够实质性影响代言可信度的关系，而这种关系消费者无法合理预期，包括经济往来、雇佣关系以及私人关系等。
这里的经济往来不仅仅限于金钱，还包括任何涉及财产的关系。当存在实质性关联时，即使评论看起来像是个人意见，实际上仍然是经营者的意见，或者在很大程度上受到经营者的影响。如果网红未披露这种实质性关联，就构成了虚假宣传。
直播电商之所以吸引众多购买的人，重要原因主要在于其平民化路线。与传统的经营销售的方式、线下导购和明星代言不同，直播电商让我们消费者不会自然意识到推荐人与商家有利益关系。许多直播间的主播都是来自普通背景的网红，与大多数消费者有着相似的消费体验、偏好和需求，让人们将其视为朋友推荐的角色。
据中国消费者协会的报告数据显示，有38.5%的消费者认为主播就是经营者，30.8%的消费者认为主播不是经营者，还有30.7%的花了钱的人主播的角色并不清楚。
与商家之间的实质性关联直接影响着主播进行推荐时的倾向。大多数主播不会主动披露与商家的实质性关联，甚至会故意隐瞒或伪造自己的实际身份。一些商家甚至要求网红不得公开双方的实质性关联。
市场本身无法纠正这种欺骗行为，消费者原以为是朋友推荐，其实就是付费代言，这种信息公开披露不足会削弱网红的内在影响力。对于引发虚假宣传的主要的因素——实质性关联，我国目前的立法尚未确立强制披露制度。
直播电商活动中存在一种虚假宣传行为，它并不是特别需要主播通过言语明确说明，而是通过商品的名称、包装、装潢、店铺名、域名等商业标识来误导消费者。
虚假宣传行为通常有两种形式。一是冒用具有一定影响力的商品标识，让我们消费者错误地认为某商品属于其他人或与其他商品有特殊联系。举例来说，可能会使用知名网红的店铺名或域名来误导消费者。二是在直播间销售抄袭他人设计创意或仿冒他人品牌的商品。这种方式相对隐蔽，通常只有当权利人发现后才会主动采取法律救济措施。
以服装品牌方圆为例，他们曾指出在主播薇娅的直播间售卖的商品存在抄袭嫌疑。这些商品不仅款式和设计与square circle品牌的产品几乎完全相同，而且还使用了质量较差的纺线代替了原本的优质材料。
根据《中国电子商务知识产权发展研究报告 (2020)》，直播电商中的知识产权保护存在两个治理难点：一是直播带货具有时性和互动性特点，难以保存证据和追溯来源；二是社交平台、内容平台纷纷涉足直播电商，但对知识产权的重视程度和保护的方法不及电子商务平台，要进一步明确各类直播营业销售平台的责任。
对直播流量数据的虚假宣传，可以称之为“似火实惑”。在直播电商环境中，流量数据是吸引潜在消费者和增加盈利能力的重要指标。为了营造热闹的氛围，刺激粉丝聚集和冲动消费，主播经常会购买粉丝刷好评和虚报成交量来诱惑消费者。
由于造假成本较低，此现状屡禁不止。在中国消费者协会的“618”消费维权舆情分析报告中，直播电商的流量造假问题成为消费者投诉的焦点。司法实践中，也有许多因为“刷单炒信”行为而受到行政处罚的案例，比如义乌市尚佳华祖电子商务商行虚假宣传案和爱奇艺与飞益公司不正当竞争案。
“流量造假”和“刷单炒信”行为在我国法律中明确被禁止，目前已形成了较为完善的法律规范。根据《电子商务法》第17条和《反不正当竞争法》第8条的相关规定，将“虚构销售状况、用户评价以及组织虚假交易”视为虚假宣传。
《互联网广告管理暂行办法》第16条规定不得利用“虚假的统计数据、传播效果或互联网媒介价值来引导错误报价”。《行为规范》中也规定禁止直播电商中的流量造假。《网络交易监督管理办法》中的“虚构现货、虚假预订、虚假抢购等虚假营销行为”正是针对这类虚假宣传行为的规制。
·——《广告法》视阈下直播电商虚假宣传的法律规制问题——·
直播电商行为是否构成法律上的“商业广告”是判定虚假广告、建立行业规范和完善责任分配规则的关键。
根据我国《广告法》第2条的定义，商业广告是指商品经营者或服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或服务的商业广告活动。从这个定义能够准确的看出，商业广告有三个要素：一是商业推销的目的；二是广告的形式；三是指向特定的产品或服务。参考美国的有关标准，判断是否属于商业广告应考虑广告的形式、商品指向性和商业动机。
在海王星辰药房网络直播销售方艾可案中，上海市市场监督管理部门认定直播营销构成了商业广告，并根据《广告法》对其进行了处罚。这一案例还被列入国家市场监督管理总局公布的2019年典型虚假违法广告案件。
对于直播电商的法律属性存在很大争议，大多分布在在以下两个方面。首先是直播电商与商业广告范式的契合度。一些人认为直播电商更符合促销手段而非商业广告。他们都以为直播电商是线下导购线上化的形式，而线下导购的促销活动并不构成广告，因此线上线下应保持一致。
另一方面，有的人觉得直播电商与传统广告具有相似的商业模式，通过将注意力资源出售给广告主并从中获利。其受众与影响力也不同于线下促销活动。直播电商被归类为促销的争议也涉及事实与规范的区分。
一些人认为直播带货是一种社会事实，将其解释为导购是基于事实界定。这种基于促销否认商业广告的法律属性观点不仅否定了互联网媒介的作用，违背了互联网行业法律规制的原则，还忽视了存在口播广告的可能性。
还有一些反对意见的学者觉得，直播电商行为不符合《广告法》的规制路径，因此不应被视为商业广告。他们的理由是：直播电商的模式超越了《广告法》中既定主体的框架，现有的规则体系无法有效适用于直播电商。直播内容具有即时性，不足以满足《广告法》中要求的“预先核对”的规定。
如果将主播口头播报视为商业广告，将没办法实现有效监管，并且主播可能陷入频繁受责备的困境。一些学者对此进行了反驳：广告性质的判定与广告规制工具的解释适用是两个相对独立的问题。虽然广告主体的认定和内容的核对确实存在一定困难，但在法律上，这属于规制工具的选择和解释适用的问题。解决核对义务的履行困难和过度管制风险只可以通过妥善解释核对概念甚至对规制工具进行重构来解决。
·——虚假宣传与虚假广告的竞合及法律适用问题——·
虚假宣传的适合使用的范围要广于虚假广告，可以将虚假广告看作是虚假宣传的一种特殊形式。根据我们国家《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》的规定，虚假宣传行为是可以受到处理的，即使不能被认定为虚假广告也是如此。
《反不正当竞争法》对不正当竞争行为进行了规定，并通过一般条款确立了一般竞争标准，因此对商业宣传行为具有兜底作用。在真实的操作中，通常使用XX广告中包含虚假内容案或XX虚假宣传案来描述此类案件。同时，也存在依据虚假宣传作出虚假广告处罚决定的案例。
虚假宣传的规定采用了列举+兜底的形式，而虚假广告则采取了概括+列举的形式，二者都指向欺骗或误导消费者的行为。目前的规定主要是针对积极的虚假宣传行为，如虚构商品信息、伪造证明文件、进行片面对比等。这导致对于消极行为，即隐瞒与商家的实质性关联，法律规制存在漏洞。
真实的广告不仅要求言辞上的真实，还要避免因为多余信息引发误解，同时不得省略重要信息。与此相比，美国联邦贸易委员会对虚假广告的定义更广泛，包括在一定情况下误导消费者、诱使其进行非理性消费并损害其权益的陈述、积极和消极行为。这在某种程度上预示着消极行为尚未纳入虚假广告的监管范围。
《反不正当竞争法》主要保护同行业竞争者的利益，适用主体为经营者。而《广告法》则更加全面地保护消费者权益，适用主体包括广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人。与前者相比，广告法适用的主体范围更广，更适合调整直播电商中涉及的多方关系。如果只将责任主体限定为经营者，很难对直播电商中各个主体的义务和责任做准确确定和合理划分。
根据法律责任的规定，《反不正当竞争法》对经营者的虚假宣传处罚起点为20万元。而《广告法》对虚假广告的处罚金额根据不一样的情况采取不同的计算方式，并规定了消费者的民事救济措施。如果将虚假宣传行为不加区分地适用《反不正当竞争法》，可能会引起处罚过重。过高的违法成本对于新兴的直播电子商务行业的创新发展和消费的人权益保护并不利。
·——直播电商虚假宣传法律规制的完善路径——·
直播电商以言语表达为主要传播途径，因此对于引人误解的行为更加复杂。
尽管《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条明确规定了引人误解的标准，但要进一步完善以下几个方面: （1）是否引人误解需要根据日常生活经验、公众的一般注意力、事实情况以及被宣传对象的实际情况进行判断，而不是依据国家标准或认证标准。（2）引人误解的行为不仅包括虚假表达，还包括真实表达的误导、模糊表达的误导和遗漏重大事实的误导。
针对直播电商中商品质量和服务品质的虚假宣传以及数据流量造假问题，我国已经制定了相应的规定并逐渐完善。目前还缺乏对于“实质性关联”的强制披露要求。为了确保直播电商推荐活动的客观性和真实性，有必要强制要求进行“实质性关联”的披露。我们可以借鉴美国联邦贸易委员会发布的相关文件，其中的以下规则值得参考：
(1)商家：商家应主动披露自己的身份，并要求主播在直播活动中披露与自己的“实质性关联”。商家需要建立引导和监督主播的机制，确保主播的表述真实可信。即使商家与主播团队合作推广和管理直播活动，他们仍然需要承担由于主播的“欺骗性陈述”而产生的责任。
商家应证明已对主播进行有关广告活动的培训，以确保其表述的真实性和可证明性。如果商家发现信息披露不真实，必须采取措施停止进一步传播欺骗性陈述。
(2)主播：主播应向消费者明确披露自己与商家的“实质性关联”。在接受赞助或从直播内容获得报酬的情况下，主播应主动披露这一事实，并做到清晰明了、突出显示。仅仅描述“我讨论的产品是由制造商免费提供的”，即使在网站首页或个人简介中标明，或在标签中加入赞助商名称以示感谢，仍未达到“清晰明了、突出显示”的要求。
主播需要将“实质性关联”的披露与具体的商品或服务对应，而不是笼统描述。在直播活动中，主播应周期性地重复披露，以确保观众能够获得有效的信息。
（3）直播平台：直播营销平台应承担适度的注意义务和管理职责。作为监督主播营销和对其获取报酬提出建议的最佳主体，网络服务平台应制定信息披露方案并规范行为。
直播平台需要对主播进行监督，要求其披露“实质性关联”。平台可以根据实际情况发放奖励，并优化信息披露方式，例如设置嵌入工具或向用户发送邮件等，以便主播进行信息披露。
直播电商中的推介行为是否构成商业广告是解决虚假宣传法律适用问题的关键。商业广告的实质是商品经营者或服务提供者的意见传播。如果推介行为实际上是以他人之口表达卖家之意见，则应被认定为商业广告。然而，存在一种情况，即网红与商家存在实质性关联，推介活动中主播表达的是个人观点，应如何认定呢？
美国的社交媒体网红手册将这种情形也纳入商业广告的范围。尽管该规定存在一定瑕疵，但它强化了实质性关联这一客观标准，对于治理虚假宣传具有重要意义。直播电商的推介行为应结合具体情况来细化区分其法律属性。
（1）对于在直播间中明显展示赞助品牌商标、字号、宣传口号以及购物链接，并在主播陈述中声明属于商业广告的情况，应按照商业广告来处理。这类广告应符合可识别性的要求。
（2）根据互联网广告管理暂行办法的规定，提供的信息不应被认定为广告。例如，对生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期等进行客观描述，不属于广告。如果在描述这些情况的同时，主播表达了个人的观感和商品偏好，并且与商家存在实质性关联，那么这种情况仍然属于广告行为。
因为在这种情况下，主播的意见仍代表了商品经营者或服务提供者的意见，并借助主播的影响力进行信用背书，具有广告的实际效果。
（3）如果直播电商主要通过低价和优惠活动吸引消费者，而不是以中立身份进行测评、对比或现场示范进行推荐，那么这种情况不应被认定为广告。在这种情况下，主播是通过与商家达成的利益交换来实现的，并不会实际影响消费者对商品和服务品质的判断和自主选择权。
如果价格优惠方式存在虚假宣传，对市场竞争产生不利影响，仍需要根据反不正当竞争法进行处罚。如果同时存在主播推荐和价格优惠的宣传方式，应根据虚假宣传的内容和消费者对产品本身品质的认知等因素来判断。
直播电商之所以吸引消费者，不仅仅因为主播的描述具有煽动效果，更重要的是可视化的荐证能够帮助消除顾虑。消费者对主播具有类似于朋友的身份预设，从而建立更多的信任。使用广告荐证人这个术语更能准确地体现直播电商活动中主播的主要功能和作用，从而维护消费者的信任和利益。
要明确广告荐证人在法律上的地位，需要转变对“广告代言人”传统观念的理解，并在立法上实现规则的协调统一。法律解释的适用是商业模式创新过程中法律范围动态调整的一部分。实现从广告代言人到广告荐证人的过渡并非一蹴而就，需要理论和实践部门加强完善。
不可否认的是，主播在广义上属于《广告法》中的广告代言人。立法部门也承认了主播身份的独立性，并意图赋予其在法律上的个体地位。《行为规范》和《指导意见》都提到了主播的责任，指出直播内容构成商业广告时，主播需要承担《广告法》中广告发布者、广告经营者、广告代言人的义务和责任。
为此，相关规范并没有明确规定哪种直播内容构成商业广告。可能出于对法律适用状态下可能导致混乱的考虑，目前我国在这个问题上采取了谨慎的态度。
虚假广告和虚假宣传并非完全对立的关系。存在欺骗或误导性的商业宣传，并不一定属于虚假广告，也未必符合法律上的虚假宣传定义。与大多数违法行为立即造成危害结果不同，虚假广告行为的危害结果通常会有一定的时间延迟，但这并不意味着没有危害。
在直播电商中，一些具有虚假宣传效果的行为仍处于法律规制的模糊地带，例如未披露与商家的实质性关联。这种情况既不属于虚假广告，也难以被认定为虚假宣传，只能依据：
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条第3款的规定，综合考虑日常生活经验、相关公众的一般注意力和被宣传对象的真实的情况等因素进行判断。
为避免过于单一和不适当的适用主体，当构成共同侵权时，仍可根据《民法典》侵权责任编的相关规定承担连带赔偿责任。在行政责任方面，对直播宣传中的虚假宣传行为不应立即施加过高的行政处罚。建议根据虚假宣传行为的实际影响和对同业竞争者造成的损害等因素进行灵活处理，并增设临时执法措施。
随着直播电商的迅猛发展，虚假宣传的方式变得更加多样，这给法律规制带来了更多挑战。直播电商的法律属性、虚假广告和虚假宣传的认定，以及主播身份的认定和法律责任，是需要不断研究的三个关键问题。我们需要在理论和实践中进行研究，建立更有效的制度框架和规则体系。
解决直播电商中的虚假宣传问题需要各方主体共同合作，形成协同治理的机制。这样才能促进诚信经营，维护市场秩序，保护消费者权益，确保各方的利益得到平衡和保护。我们要建立良性的制衡模式和协作机制，以应对虚假宣传问题的挑战。
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